◎规定了四种确定赔偿数额的方式及适用顺序

　　关于确定赔偿数额的方式，1982年8月23日通过的《商标法》规定了两种。该法第三十九条规定“赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”。这里将侵权人获利和权利人损失作为确定赔偿额的两种基本方式，二者为选择关系，没有先后之分。1993年第一次修正的《商标法》保留了这一规定。

　　《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要（1998年7月20日）》（下称《部分法院座谈会纪要》）提出了定额赔偿这种法院酌定的方式：“对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。”

　　2001年第二次修正的《商标法》将法定赔偿作为一种新的确定赔偿数额方式予以规定，形成了三种方式的格局。该法第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”第二款规定的就是法定赔偿额，以法律形式肯定了司法实践中定额赔偿的做法。

　　2002年10月12日通过的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）明确了三种确定赔偿数额的方式及适用顺序。该解释第十三条规定：“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。”第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。”“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”对于侵权人获利和权利人损失这两种方式而言，权利人可以选择，没有先后顺序之分；但侵权人获利和权利人损失相对于法定赔偿而言，要优先适用，只有这两种方式无法确定时，才能适用法定赔偿。这里虽然也规定了商标使用许可费，但并未将其作为一种独立的确定赔偿数额的方式，只是法定赔偿方式的考量因素之一。

　　2008年第三次修正的《专利法》率先规定了四种确定赔偿数额的方式及适用顺序。该法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”

　　新《商标法》借鉴了第三次修正的《专利法》的规定。该法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”该条款规定了四种确定赔偿数额的方式，并且在适用时有先后顺序，只有按前一顺序的方式无法确定赔偿数额时，才适用后一顺序的方式：首先按权利人损失确定，其次按侵权人获利确定，再其次参照商标许可使用费的倍数确定，最后适用法定赔偿。

　　◎确立对恶意的惩罚性赔偿

　　根据《民法通则》的规定，民事权利受到侵害的基本赔偿原则是赔偿实际损失，因此民事赔偿一般具有补偿功能，不具有惩罚功能。相应地，侵权人的主观恶意也很难影响赔偿数额的确定。《部分法院座谈会纪要》在采用定额赔偿的办法确定损害赔偿额时指出：“具体数额，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利人因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。” 法释〔2002〕32号第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”这里均未将侵权人的主观恶意作为确定赔偿数额的考量因素。

　　近年来，相关的司法精神逐步将侵权人的主观恶意或过错程度作为确定赔偿数额的考量因素之一。《最高人民法院副院长曹建明2008年2月19日在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话》（下称《曹建明讲话》）指出：“要坚持全面赔偿原则。要依法确定侵权人的侵权损害和因制止侵权行为等引起的损害的赔偿责任，降低维权成本，加大侵权成本，努力确保权利人获得足够的损害赔偿。”“要注意参照许可费计算赔偿时的可比性，充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别，并体现出侵权赔偿适当高于正常许可的精神。”这里提出的侵权赔偿高于正常许可，已经体现了一定的惩罚性质。

　　2009年4月21日发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（下称《服务大局意见》）明确提出了损害赔偿的惩罚功能。该意见第16条指出：“增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价。”意见还重申了侵权赔偿金适当高于正常许可费的精神。

　　《最高人民法院副院长奚晓明2010年4月28 日在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（下称《奚晓明讲话》）明确提出要加重恶意侵权的赔偿责任。他指出：“要继续加大知识产权损害赔偿力度。坚持全面赔偿原则，切实加大侵权代价，努力降低维权成本。积极探索加大赔偿力度的具体实现方式，合理确定侵权损害赔偿数额和制止侵权的合理开支，加大对侵犯重大及有较高经济效益的发明创造和知名品牌行为的判赔力度，加重假冒盗版和重复侵权、恶意侵权、以侵权为业的行为人的赔偿责任，保证权利人利益的充分实现。”“根据案件具体情况，当事人提供了据以计算权利人损失或侵权人获利所需的销售数量等数据，其他所需数据尚不能完全确定的，可以参考许可费、行业一般利润率、侵权行为的性质和持续时间、当事人的主观过错等因素，酌定计算赔偿所需的其他数据，公平合理地确定赔偿数额。”这一讲话不仅提到了“恶意侵权”，而且在确定赔偿数额的考量因素中加入了“当事人的主观过错”。

　　新《商标法》吸收司法政策的合理内核，明确规定对恶意侵权的加重赔偿，体现了民事赔偿的惩罚功能。新《商标法》第六十三条第一款在规定了三种确定赔偿数额的方式即按权利人损失、侵权人获利、商标许可使用费的倍数确定之后，又规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”也就是说，对于恶意侵权且情节严重的，无论按三种方式中的哪一种方式确定，都可按实际查明数额的一至三倍确定赔偿数额。这一规定突破了民事赔偿的一般原则，体现出对恶意侵权的惩罚和制裁。

　　◎将法定赔偿额上限提高到三百万元

　　《部分法院座谈会纪要》首次提出定额赔偿这种确定赔偿额的方式时，具体表述为：“定额赔偿的幅度，可掌握在5000元至30万元之间。”

　　2001年修正的《商标法》明确规定法定赔偿为一种新的确定赔偿数额的方式，将其上限提高到五十万元，并明确侵犯商标专用权的赔偿数额包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。该法第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”其中“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”属于 “被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”。

　　法释〔2002〕32号将律师费列入赔偿范围。该解释第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”

　　第三次修正的《专利法》将专利侵权纠纷中法定赔偿的上限提高到一百万元。该法第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”

　　在《商标法》第三次修改过程中，先是将法定赔偿额的上限提高到一百万元（与专利侵权一样），后又提高到二百万元，最后通过的新《商标法》则将上限提高到三百万元。新《商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”这条规定给司法审判提供了更大的裁量空间。

　　◎强化侵权人对赔偿数额的举证义务

　　《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这就是通常所说的“谁主张，谁举证”的举证责任原则。但是，对于商标权利人而言，要证明侵权人的获利是很困难的。为了维护商标权利人的合法权益，司法实践中有强化侵权人对赔偿数额举证义务的趋势。

　　《部分法院座谈会纪要》指出：“在举证过程中，人民法院应当注意举证责任的转移问题，即在当事人一方举证证明自己的主张时，对方对该项主张进行反驳的，应当提出充分的反证，这时，举证责任就转移到由对方承担。”“人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律并从实际情况出发，实行‘举证责任倒置’的原则，即一方对于自己的主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时，人民法院应当要求对方当事人举证……侵权行为证实后，权利人要求按照侵权人的获利额进行赔偿时，侵权人应当提供其经营额、利润等情况的全部证据，侵权人拒不提供其侵权获利证据的，人民法院可以查封有关财务账册，依法组织审计。”

　　《曹建明讲话》指出：“在确定损害赔偿时要善于运用证据规则，全面、客观地审核有关赔偿计算的证据，充分运用逻辑推理和日常生活经验，对有关证据进行综合审查判断。认定损害赔偿事实同样要采取优势证据标准，按照高度盖然性认定有关证据的证明力。”“根据权利人的主张和被告无正当理由拒不提供所持证据的行为推定侵权获利的数额，要有合理的根据或者理由，所确定的数额要合情合理，具有充分的说服力。”“要注意发挥审计、会计等专业人员辅助确定损害赔偿的作用，对涉及赔偿确定的使用费、版税、损失额和非法获利额等，引导当事人运用专业人员帮助计算、说明和质证。要积极探索知识产权损害赔偿专业评估问题，在条件成熟时适当引入由专业机构进行专门评估的损害赔偿认定机制。”这些讲话精神后来被《服务大局意见》所吸收。

　　《奚晓明讲话》指出：“注意依法通过证据保全、调查取证和委托鉴定等方式收集侵权人获利证据，积极探索运用推定方式转移赔偿数额的举证责任，充分发挥举证妨碍制度在损害赔偿确定中的作用，依法支持当事人有关侵权赔偿额计算方法的约定，促进当事人举证责任负担上的公平与诚信。赔偿额的计算属于事实认定范畴，可以酌情适用优势证据的证明标准。根据案件具体情况，当事人提供了据以计算权利人损失或侵权人获利所需的销售数量等数据，其他所需数据尚不能完全确定的，可以参考许可费、行业一般利润率、侵权行为的性质和持续时间、当事人的主观过错等因素，酌定计算赔偿所需的其他数据，公平合理地确定赔偿数额。”

　　新《商标法》将司法解释及政策规定提升到法律中，参考国外关于文书提供令的相关做法，减轻商标权利人的举证负担。该法第六十三条第二款规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”商标权利人举证负担的减轻，意味着侵权人举证责任的强化。

　　◎专条规定赔偿责任的免除

　　1982年通过的《商标法》和第一次修正的《商标法》只规定了侵权人应当承担赔偿责任，没有规定赔偿责任的免除。2001年修正的《商标法》免除了善意销售商的赔偿责任，第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”

　　2006年3月9日发布的《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》免除了善意承揽人的赔偿责任，初步考虑了商标权利人未使用商标对侵权人赔偿责任的影响。该解答对第21问的解答是：“承揽人不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能够提供定作人及其商标权利证明的，不承担损害赔偿责任。”对第31问的解答是：“虽然侵权成立，但权利人从未使用也未许可他人使用其注册商标的，可以根据权利人未使用注册商标持续的时间、权利人制止侵权行为的合理开支、侵权行为的性质、情节、范围以及侵权商品的种类等因素，酌情确定损害赔偿数额。”商标权利人没有使用注册商标的，侵权人的赔偿责任会减轻，但没有达到免除的程度。

　　《服务大局意见》充分考虑了商标权利人不使用商标对侵权人赔偿责任的影响，包括免除赔偿责任。该意见第7条规定：“妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。”

　　新《商标法》第六十四条专条规定赔偿责任的免除，将2001年修正的《商标法》第五十六条第三款内容去掉一个“的”字，作为新《商标法》第六十四条第二款，并增加了第一款：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”这与《服务大局意见》第7条关于“注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求”的规定是一致的。

　　◎明确恶意对注册商标溯及力的影响

　　根据2001年修正的《商标法》第二十七条、第三十条、第三十三条、第三十四条的规定，申请注册的商标，凡符合《商标法》有关规定的，由商标局初步审定，予以公告；对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议；对于异议，由商标局做出裁定；对异议裁定不服，可申请复审，由商标评审委员会做出复审裁定；当事人不服复审裁定，可以向人民法院起诉；当事人在法定期限内对商标局做出的裁定不申请复审或者对商标评审委员会做出的裁定不向人民法院起诉的，裁定生效；经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算。这样，经过异议程序而获得注册的商标，其核准注册的时间显然在初审公告三个月期满之后，且大多需要经历较长一段时间；而其一旦获得注册，其商标专用权有效期限又从初审公告三个月期满之日起计算。于是就会出现一个问题：对于他人在初审公告三个月期满之后至被异议商标核准注册之前，在相同或类似商品上使用与被异议商标相同或近似的商标的行为，商标权利人是否有权追究其商标侵权的责任呢？这事关核准注册商标专用权的溯及力问题。2001年修正的《商标法》对此问题没有作出规定。2002年8月3日发布的《商标法实施条例》第二十三条第三款规定：“经异议裁定核准注册的商标，自该商标异议期满之日起至异议裁定生效前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。”

　　新《商标法》将《商标法实施条例》第二十三条第三款的规定直接上升为法律规定。新《商标法》第三十六条第二款规定：“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。”这也体现了对恶意的惩罚。

　　◎明确恶意和公平原则对注册商标宣告无效后溯及力的影响

　　根据2001年修正的《商标法》的规定，商标一旦获得注册，商标权利人即享有注册商标专用权，可以许可他人使用，可以追究侵权人的责任，也可将其注册商标转让他人。但是，已经注册的商标，根据2001年修正的《商标法》第四十一条的规定，也有可能被撤销。如果商标被撤销，其专用权自始无效。这样，就会出现对注册商标被撤销前已经因为该注册商标而获得的利益如何处理的问题。对此，现行《商标法实施条例》考虑到了恶意对溯及力的影响，但没有提到公平原则。该《条例》第三十六条规定：“依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”

　　与此类似的是专利无效。对于宣告专利无效的，《专利法》不仅规定了恶意的影响，也规定了公平原则的影响。2000年第二次修正的《专利法》第四十七条规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”“如果依照前款规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。” 第三次修正的《专利法》第四十七条前两款规定没有变化，但第三款规定增加了“专利侵权赔偿金”，并简化了用语。第四十七条第三款规定： “依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”

　　新《商标法》将现行《商标法实施条例》第三十六条的规定上升为法律，并借鉴了第三次修正的《专利法》的相关规定。新《商标法》第四十七条第二款规定：“宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”第三款规定：“依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”